• Een verbod voor in andere lidstaten gevestigde apothekers om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers kan niet (tenzij zou kunnen worden aangetoond dat zo’n verbod geschikt is om een doelstelling op het gebied van de bescherming van de volksgezondheid te verwezenlijken en dat verbod niet verder gaat dan noodzakelijk).
• Onder bepaalde voorwaarden kan aan in andere lidstaten gevestigde apothekers worden verboden om buiten de apotheek klanten te benaderen (waaronder de massale verspreiding van reclamedrukwerk en reclamefolders) of om kortingen aan te bieden. Het kan aan deze apothekers ook worden verplicht om bij het onlinebestelproces een gezondheidsvragenlijst in te voegen.
• Het kan aan in andere lidstaten gevestigde apothekers niet op algemene en absolute wijze worden verboden om reclame buiten de apotheek te maken (ongeacht de wijze waarop en de schaal waarop reclame wordt gemaakt).
• Een verbod voor apothekers om reclame te maken door het aanbieden van een korting moet voldoende afgebakend zijn en enkel slaan op geneesmiddelen en niet op zuiver parafarmaceutische producten.

De feiten

De aanleiding voor dit arrest was een Franse zaak, waar Franse apothekers een vordering tot schadevergoeding hadden ingesteld tegen een in Nederland gevestigde apotheker die zowel online als offline reclame maakte voor receptvrije geneesmiddelen die werden verkocht op de website van de Nederlandse apotheker. Eén van die websites was specifiek voor Franse consumenten bedoeld. Het bleek dus een “grootschalige” reclamecampagne te zijn voor de “onlineverkoopdiensten” van de in Nederland gevestigde apotheker te zijn. Die reclamecampagne werd gevoerd via fysieke media (met name drukwerk of folders) en via zijn website.

Enkele Franse apothekers argumenteerden dat hun Nederlandse concurrent de in Frankrijk geldende regels op het gebied van reclame en de onlineverkoop van geneesmiddelen schendde. Volgens de Franse apothekers was dit een geval van oneerlijke concurrentie, omdat de in Nederland gevestigde apotheker de in Frankrijk toepasselijke regels op het gebied van reclame en online verkoop van geneesmiddelen niet respecteerde.

De in Nederland gevestigde apotheker argumenteerde dat de in Frankrijk toepasselijke regels op het gebied van reclame en online verkoop van geneesmiddelen niet konden worden toegepast, aangezien hij rechtmatig in Nederland als apotheker is gevestigd en producten verkoopt aan Fransen via elektronische handel. In het kader van dit geschil rees de vraag of de volgende vier Franse bepalingen, die de reclame en online verkoop van geneesmiddelen reglementeren, strijdig waren met het EU recht:

• Een verbod voor apothekers om hun klanten te benaderen via bepaalde methoden en middelen, waaronder de massale verspreiding van reclamedrukwerk en reclamefolders buiten hun apotheek.
• Een verbod voor apothekers om reclameaanbiedingen te doen waarbij een korting wordt toegekend op de totale prijs van de bestelde geneesmiddelen zodra een bepaald bedrag wordt overschreden.
• De verplichting voor apothekers om in het onlinebestelproces voor geneesmiddelen een gezondheidsvragenlijst op te nemen.
• Een verbod voor apothekers om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers.

De toetssteen: de Richtlijn inzake elektronische handel, niet het Communautair Wetboek Geneesmiddelen

Een eerste vaststelling is dat het Hof van Justitie de verenigbaarheid van de vier beperkingen waarover zij zich diende uit te spreken heeft getoetst aan Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”). Het Hof wees erop dat een “onlineverkoopdienst van geneesmiddelen” een “dienst van de informatiemaatschappij”, zoals gedefinieerd in de Richtlijn inzake elektronische handel, kan vormen.

Voor wat betreft het verbod voor apothekers om klanten te benaderen buiten de apotheek, heeft het Hof een belangrijke precisering gemaakt over het toepassingsgebied van de regels inzake ‘reclame’ en ‘informatie en reclame’ die te vinden zijn in de titels VIII en VIIIbis van het Communautair Wetboek betreffende Geneesmiddelen (Richtlijn 2001/83 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik). In eerdere EU rechtspraak (Zaak C‑374/05, Gintec International Import-Export GmbH, EU:C:2007:654, punt 20) was al verduidelijkt dat deze regels een geval van ‘volledige harmonisatie’ betreft: lidstaten kunnen enkel in de uitdrukkelijk opgesomde gevallen van het Communautair Wetboek Geneesmiddelen afwijkende regels vaststellen. Men zou dus verwachten dat het Franse verbod voor apothekers om klanten te benaderen buiten de apotheek aan de regels in het Communautair Wetboek betreffende Geneesmiddelen moet worden getoetst. De Europese Commissie argumenteerde ook dat de sector van reclame voor onlineverkoopdiensten voor geneesmiddelen, ongeacht of die reclame op fysieke of elektronische dragers wordt aangeboden, onder het Communautair Wetboek Geneesmiddelen viel. Het Hof van Justitie (en de Advocaat-Generaal) volgden het argument van de Europese Commissie niet. Het Hof stelt dat het Communautair Wetboek regels bevat over de “inhoud van de reclameboodschappen en de wijze waarop voor bepaalde geneesmiddelen wordt geadverteerd”, maar géén regels met betrekking tot “de reclame voor onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen”.

Beperking van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij

De Richtlijn inzake elektronische handel verbiedt om het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd te beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied. Het Hof stelde voor de vier onderzochte regels effectief vast dat deze het vrij verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij beperkten:

• het verbod voor apothekers om klanten te benaderen buiten de apotheek beperkt de mogelijkheden om zich bij potentiële klanten kenbaar te maken en de onlineverkoopdienst van de aangeboden producten te promoten.
• het verbod voor apothekers om reclameaanbiedingen te doen die een bepaalde korting inhouden beperkt de Nederlandse apotheker om in Frankrijk potentiële klanten aan te trekken en aangeboden onlineverkoopdienst aantrekkelijker te maken.
• de verplichting om een gezondheidsvragenlijst in te vullen tijdens het onlinebestelproces voor geneesmiddelen regelt de voorwaarden waaronder een overeenkomst voor de onlineverkoop van receptvrije geneesmiddelen kan worden gesloten en de wijze waarop de apotheker zijn activiteiten inzake verkoop en advies online kan uitoefenen. Volgens het Hof kan deze verplichting ook een “afschrikwekkend effect” hebben op patiënten die online geneesmiddelen kopen.
• een verbod om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers beperkt de mogelijkheden voor een apotheek om zich bij potentiële klanten in een andere lidstaat kenbaar te maken en de op die klanten gerichte onlineverkoopdienst te promoten.

Onderzoek naar de mogelijke rechtvaardiging van de vastgestelde beperkingen

De vastgestelde beperkingen van het vrij verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij kunnen worden aanvaard indien zij (i) één van de uitdrukkelijk opgesomde doelstellingen, waaronder de bescherming van de volksgezondheid, nastreven (ii) geschikt zijn om die doelstelling te bereiken (geschiktheidstest) en (iii) evenredig zijn, in die zin dat ze niet verder gaan dan noodzakelijk om de nagestreefde doelstelling te bereiken (evenredigheidstest).

Verbod voor apothekers om klanten buiten de apotheek te benaderen

Nadat het Hof in herinnering heeft gebracht dat een intensief gebruik van reclame of een keuze voor agressieve reclameboodschappen de bescherming van de gezondheid kan schaden en afbreuk kan doen aan de waardigheid van een beroep in de gezondheidszorg, aanvaardt zij het Franse argument dat het verbod gerechtvaardigd kan worden door de doelstelling de waardigheid van het beroep van apotheker te beschermen. Het Hof aanvaardt ook dat dit verbod geschikt is om deze doelstelling te bereiken en benadrukt in dit kader dat een grootschalige en intensieve reclamecampagne “het risico in[houdt] dat geneesmiddelen worden gelijkgesteld met gewone consumptiegoederen zoals de goederen” en dat “de grootschalige verspreiding van reclamefolders het beroep van apotheker een commercieel en op winstbejag gericht imago [geeft] dat de publieke perceptie van dit beroep kan wijzigen”.

Niettemin besluit het Hof dat een algemeen en absoluut verbod voor gezondheidswerkers om het gebruik van elke vorm van reclame ter promotie van hun zorgactiviteiten niet noodzakelijk is om de volksgezondheid en de waardigheid van een gereglementeerd beroep te beschermen. In de mate dat zo’n verbod de apotheker belet “om reclame buiten zijn apotheek te maken, ongeacht op welke drager of op welke schaal hij dat doet”, is dit verbod onevenredig (en dus strijdig met de Richtlijn inzake elektronische handel).

Concreet komt dit erop neer dat het Franse verbod voor apothekers om klanten buiten de apotheek via bepaalde methoden en middelen te benaderen, waaronder de massale verspreiding van reclamedrukwerk en reclamefolders, ook door de in Nederland gevestigde apotheker moet worden gerespecteerd, maar dat deze verbodsbepaling wel niet zo ver mag gaan dat zij ertoe leidt dat de Nederlandse apotheker geen reclame mag maken buiten zijn apotheek, ongeacht op welke drager of op welke schaal hij dat doet.

Verbod voor apothekers om reclameaanbiedingen te doen voor receptvrije geneesmiddelen

Het Hof aanvaardt het door de Franse staat ingeroepen argument dat dit verbod kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling “om overmatig of oneigenlijk gebruik van geneesmiddelen te voorkomen”. Aangezien reclameaanbiedingen ertoe kunnen aanzetten om geneesmiddelen te kopen en er in voorkomend geval overmatig gebruik van te maken, besluit het Hof dat dit verbod ook geschikt is om dat doel te bereiken. Het Hof herinnert er ook aan dat het verbod niet verder kan gaan dan hetgeen noodzakelijk is en geeft in dit kader aan dat het verbod “voldoende afgebakend” dient te zijn en in het bijzonder “uitsluitend betrekking [mag hebben] op geneesmiddelen en niet op zuiver parafarmaceutische producten”.

Verplichting voor apothekers om in het onlinebestelproces voor geneesmiddelen een gezondheidsvragenlijst op te nemen

Frankrijk argumenteerde dat deze verplichting ertoe strekt om de patiënt gepersonaliseerd advies te verstrekken teneinde hem te beschermen tegen het oneigenlijk gebruik van geneesmiddelen, hetgeen het Hof, conform haar eerdere rechtspraak, heeft aanvaard. In dit kader wordt nog gepreciseerd door het Hof dat aan het gebruik van receptvrije geneesmiddelen ook bepaalde risico’s zijn verbonden, ook al had een eerder arrest uit 2020 benadrukt dat het gebruik van receptvrije geneesmiddelen in beginsel geen risico’s oplevert die vergelijkbaar zijn met die van receptplichtige geneesmiddelen.

Wat betreft de geschiktheid van de maatregel onderstreepte Frankrijk, hierin gevolgd door het Hof, dat de betrokken apotheker de patiënt niet in zijn apotheek ontvangt en dan ook niet rechtstreeks met hem in gesprek kan treden. De apotheker kan hem dus niet op eigen initiatief advies verlenen. In die omstandigheden, aldus Frankrijk, stelt de vragenlijst de apotheker in staat de betrokken patiënt beter te leren kennen en via de opsporing van mogelijke contra-indicaties te zorgen voor de meest geschikte verstrekking van geneesmiddelen.

Verbod voor apothekers om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers

Frankrijk betoogde dat deze links gevolgen dreigen te hebben voor de evenwichtige spreiding van de apotheken over het gehele nationale grondgebied, aangezien dergelijke links ervoor kunnen zorgen dat de handel in geneesmiddelen wordt geconcentreerd in de handen van grote apotheken. De doelstelling om een veilige en kwalitatief hoogstaande geneesmiddelenvoorziening op het nationale grondgebied te verzekeren werd eerder al door het Hof aanvaard. Maar het Hof heeft moeten vaststellen dat Frankrijk geen specifiek bewijs heeft bijgebracht voor dit argument. Het Hof aanvaardt dus niet dat het verbod voor apothekers om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers op deze grond kan worden aanvaard, tenzij Frankrijk alsnog aantoont dat een dergelijk verbod geschikt is om een doelstelling op het gebied van bescherming van de volksgezondheid te verwezenlijken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.

Referentie

Arrest van 1 oktober 2020, Daniel B., zaak C-649/18, ECLI:EU:C:2020:764

Auteur

Pieter Paepe, advocaat aan de balie te Brussel

ppa@astrealaw.be