

Deze vraag is vandaag van cruciaal belang in de gezondheidssector, bijvoorbeeld om ervoor te zorgen dat bepaalde geneesmiddelen voorradig zijn om COVID-19-patiënten te behandelen. Het antwoord: in deze uitzonderlijke tijden kan er meer dan anders, maar er is geen carte blanche.
De Europese Commissie heeft op 8 april 2020 een ‘tijdelijk raamwerk’ ter beschikking gesteld om te beoordelen of de samenwerking tussen bedrijven die het hoofd willen bieden aan de COVID-19 crisis in overeenstemming is met het mededingingsrecht. Nuttige preciseringen kunnen ook worden gevonden in een intussen gepubliceerde ‘comfort letter’ van 8 april gericht aan ‘Medicines for Europe’.
Dit artikel bespreekt enkele mededingingsrechtelijke aandachtspunten.
Opvangen van een tekort aan essentiële produkten en diensten
De Commissie erkent uitdrukkelijk dat samenwerking tussen ondernemingen kan ‘helpen’, of zelfs ‘nodig’ is, om een tekort aan bepaalde essentiële producten en diensten op te vangen. Dit betreft in de eerste plaats geneesmiddelen en medische uitrusting die worden gebruikt voor het testen en behandelen van patiënten met COVID-19. Voorbeelden van samenwerking die uitdrukkelijk worden vermeld zijn de volgende:
Mededingingsrecht blijft van toepassing
Ondernemingen die zouden overwegen om bepaalde afspraken te maken met concurrenten of met concurrenten informatie willen uitwisselen, moeten er zich van bewust zijn dat het mededingingsrecht ook tijdens deze crisis in beginsel onverkort blijft gelden. Nationale mededingingsautoriteiten hebben dit naar aanleiding van de COVID-19 crisis uitdrukkelijk (her)bevestigd. Ook de Commissie stelt duidelijk dat in deze gezondheids- en economische crisis het mededingingsrecht ten volle zijn rol moet spelen om ondernemingen en consumenten te beschermen.
Zelfs wanneer een samenwerking buiten het ‘tijdelijk raamwerk’ valt, kan zij nog steeds de toets van het mededingingsrecht doorstaan. Het mededingingsrecht maakt vele vormen van samenwerking mogelijk. Maar er moet ook rekening mee worden gehouden dat er precedenten bestaan die stellen dat samenwerking tussen concurrenten die wensen “de gevolgen van een sectoriële crisis te boven te komen” het kartelverbod schenden.
Samenwerking via een derde (zoals een branchevereniging)
De Commissie geeft aan dat de samenwerking tussen concurrenten in de gezondheidssector via een branchevereniging, overheidsinstantie of onafhankelijke dienstenverlener kan verlopen. Taken die zouden kunnen worden toevertrouwd aan deze ‘derde’ zijn:
Deze vormen van samenwerking zullen in principe de toets van het mededingingsrecht doorstaan, maar er moeten niettemin bepaalde voorzorgen worden ingebouwd. Een aspect waar de Europese Commissie uitdrukkelijk op wijst is dat erover moet worden gewaakt dat er geen geïndividualiseerde gegevens van de ene onderneming naar de andere concurrerende onderneming terugvloeit.
Voorzorgen bij afspraken en uitwisselen van informatie met betrekking tot voorraadbeheer, productie en distributie
In beginsel kunnen concurrenten onderling geen informatie uitwisselen over productie, voorraadbeheer en distributie. Ook coördinatie op dit vlak is mededingingsrechtelijk problematisch. Maar de Commissie wil noodzakelijke samenwerkingsinitiatieven in deze uitzonderlijke tijden niet in de weg staan en deze maatregelen onder strikte voorwaarden toelaten of minstens gedogen. De Commissie geeft aan dat samenwerkingsinitiatieven aan een drievoudige test moeten voldoen, nl. dat zij:
Onderlinge contacten en overeenkomsten tussen ondernemingen moeten worden gedocumenteerd en op verzoek aan de Commissie beschikbaar worden gesteld.
In de aan ‘Medicines for Europe’ gestuurde ‘comfort letter’ preciseert de Europese Commissie dat de voorziene samenwerking mogelijk is voor zover:
Rol van de overheid
Wanneer de overheid bedrijven zou verplichten om samen te werken, is die samenwerking vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt toegelaten. Als de overheid samenwerking zou aanmoedigen en/of coördineren, is dit volgens de Europese Commissie een ‘relevante factor’ om die samenwerking mededingingsrechtelijk als niet problematisch te beschouwen.
Opgelet met prijzen (en andere misbruiken)
De Commissie geeft duidelijk aan dat samenwerking op het vlak van prijzen uit den boze is. De aan Medicines for Europe gerichte comfort letter waarschuwt uitdrukkelijk voor prijsverhogingen die niet kunnen worden gerechtvaardigd door eventuele verhogingen van de kosten. Samenwerking die strikt gezien niet noodzakelijk is, blijft zoals voorheen problematisch. Excessieve prijzen en de beperking van de productie zijn uitdrukkelijk genoemde voorbeelden.
Een blik over de grenzen
Dat COVID-19 geen carte blanche is voor samenwerking tussen farmaceutische en medische bedrijven, blijkt uit het feit dat in het buitenland intussen al actie wordt ondernomen tegen bepaalde praktijken en samenwerkingsinitiatieven. De Britse Mededingingsautoriteit waarschuwt dat zij strikt zal toekijken op ondernemingen die ervan worden verdacht om misbruik te maken van de uitzonderlijke omstandigheden waarin wij ons bevinden door ongerechtvaardigde prijzen te vragen of misleidende aanspraken te maken. De Nederlandse Mededingingsautoriteit wijst erop dat het mededingingsrecht aan concurrenten ‘veel ruimte’ laat om ook in deze uitzonderlijke tijden samen te werken, maar dat een aantal zaken, die in normale omstandigheden niet kunnen, nu ook niet kunnen, zoals prijsafspraken, misbruik van een machtspositie (die eventueel kan zijn ontstaan door de crisis) door woekerprijzen te vragen of concurrenten uit te sluiten. De Griekse mededingingsautoriteit heeft verzoeken tot inlichtingen gestuurd naar verdelers, importeurs en producenten van medisch materiaal.
Verder lezen
Voor meer gedetailleerde informatie, wordt u verwezen naar volgende documenten:
___
Pieter Paepe, advocaat te Brussel