COVID-19, samenwerking tussen farmaceutische en medische bedrijven en mededingingsrecht

Afbeelding
geneesmiddelen
In welke mate laat het mededingingsrecht ruimte voor farmaceutische en medische bedrijven om samen te werken teneinde gezamenlijk het hoofd te bieden aan de ongekende uitdagingen veroorzaakt door de COVID-19 crisis?

Deze vraag is vandaag van cruciaal belang in de gezondheidssector, bijvoorbeeld om ervoor te zorgen dat bepaalde geneesmiddelen voorradig zijn om COVID-19-patiënten te behandelen. Het antwoord: in deze uitzonderlijke tijden kan er meer dan anders, maar er is geen carte blanche.  

De Europese Commissie heeft op 8 april 2020 een ‘tijdelijk raamwerk’ ter beschikking gesteld om te beoordelen of de samenwerking tussen bedrijven die het hoofd willen bieden aan de COVID-19 crisis in overeenstemming is met het mededingingsrecht. Nuttige preciseringen kunnen ook worden gevonden in een intussen gepubliceerde ‘comfort letter’ van 8 april gericht aan ‘Medicines for Europe’. 

Dit artikel bespreekt enkele mededingingsrechtelijke aandachtspunten. 


Opvangen van een tekort aan essentiële produkten en diensten 

De Commissie erkent uitdrukkelijk dat samenwerking tussen ondernemingen kan ‘helpen’, of zelfs ‘nodig’ is, om een tekort aan bepaalde essentiële producten en diensten op te vangen. Dit betreft in de eerste plaats geneesmiddelen en medische uitrusting die worden gebruikt voor het testen en behandelen van patiënten met COVID-19. Voorbeelden van samenwerking die uitdrukkelijk worden vermeld zijn de volgende: 

  • Opvoeren van de productie van bepaalde noodzakelijke producten waarvoor een aanbodtekort bestaat, waarbij productie van andere producten afneemt. 
  • Gewijzigd voorraadbeheer, waardoor ondernemingen informatie uitwisselen over verkopen en voorraden. 
  • Wijzigen van productielijnen, waarbij wordt overgeschakeld van de productie van bepaalde niet-essentiële geneesmiddelen en andere producten naar de productie van geneesmiddelen en producten die wél essentieel zijn om COVID-19 te bestrijden. 
  • Opdrijven van de productie en de efficiëntie door op een bepaalde locatie slechts één geneesmiddel te produceren (m.a.w. een vorm van specialisatie). 


Mededingingsrecht blijft van toepassing 

Ondernemingen die zouden overwegen om bepaalde afspraken te maken met concurrenten of met concurrenten informatie willen uitwisselen, moeten er zich van bewust zijn dat het mededingingsrecht ook tijdens deze crisis in beginsel onverkort blijft gelden. Nationale mededingingsautoriteiten hebben dit naar aanleiding van de COVID-19 crisis uitdrukkelijk (her)bevestigd. Ook de Commissie stelt duidelijk dat in deze gezondheids- en economische crisis het mededingingsrecht ten volle zijn rol moet spelen om ondernemingen en consumenten te beschermen. 

Zelfs wanneer een samenwerking buiten het ‘tijdelijk raamwerk’ valt, kan zij nog steeds de toets van het mededingingsrecht doorstaan. Het mededingingsrecht maakt vele vormen van samenwerking mogelijk. Maar er moet ook rekening mee worden gehouden dat er precedenten bestaan die stellen dat samenwerking tussen concurrenten die wensen “de gevolgen van een sectoriële crisis te boven te komen” het kartelverbod schenden.


Samenwerking via een derde (zoals een branchevereniging)

De Commissie geeft aan dat de samenwerking tussen concurrenten in de gezondheidssector via een branchevereniging, overheidsinstantie of onafhankelijke dienstenverlener kan verlopen. Taken die zouden kunnen worden toevertrouwd aan deze ‘derde’ zijn: 

  • de coördinatie van gezamenlijk vervoer van inputmaterialen; 
  • het in kaart helpen brengen van de essentiële geneesmiddelen waarvoor, gelet op productieprognoses, tekorten dreigen;  
  • het aggregeren van informatie over productie en capaciteit, zonder dat informatie over individuele ondernemingen wordt uitgewisseld;  
  • het uitwerken van een model om de vraag op het niveau van een lidstaat te voorspellen, en om tekorten in de bevoorrading in beeld te krijgen;  
  • het delen van geaggregeerde informatie over tekorten in de bevoorrading, en de vraag aan deelnemende ondernemingen om, op individuele basis en zonder die informatie met concurrenten te delen, aan te geven of zij het tekort in de bevoorrading kunnen aanvullen om aan de vraag te voldoen (uit bestaande voorraden of door de productie op te voeren).  

Deze vormen van samenwerking zullen in principe de toets van het mededingingsrecht doorstaan, maar er moeten niettemin bepaalde voorzorgen worden ingebouwd. Een aspect waar de Europese Commissie uitdrukkelijk op wijst is dat erover moet worden gewaakt dat er geen geïndividualiseerde gegevens van de ene onderneming naar de andere concurrerende onderneming terugvloeit. 

Voorzorgen bij afspraken en uitwisselen van informatie met betrekking tot voorraadbeheer, productie en distributie 

In beginsel kunnen concurrenten onderling geen informatie uitwisselen over productie, voorraadbeheer en distributie. Ook coördinatie op dit vlak is mededingingsrechtelijk problematisch. Maar de Commissie wil noodzakelijke samenwerkingsinitiatieven in deze uitzonderlijke tijden niet in de weg staan en deze maatregelen onder strikte voorwaarden toelaten of minstens gedogen. De Commissie geeft aan dat samenwerkingsinitiatieven aan een drievoudige test moeten voldoen, nl. dat zij: 

  1. ontworpen zijn en objectief noodzakelijk zijn voor een daadwerkelijke verhoging van de output op de meest efficiënte manier om voor essentiële producten of diensten, zoals die welke worden gebruikt om COVID-19-patiënten te behandelen, een aanbodtekort op te lossen of te voorkomen;  
  2. tijdelijk zijn van aard (d.w.z. dat zij alleen worden toegepast zolang er een tekortrisico bestaat of hoe dan ook alleen tijdens de COVID-19-uitbraak); 
  3. niet verder gaan dat hetgeen strikt noodzakelijk is om de doelstelling te behalen van het oplossen of voorkomen van het aanbodtekort. 


Onderlinge contacten en overeenkomsten tussen ondernemingen moeten worden gedocumenteerd en op verzoek aan de Commissie beschikbaar worden gesteld. 

In de aan ‘Medicines for Europe’ gestuurde ‘comfort letter’ preciseert de Europese Commissie dat de voorziene samenwerking mogelijk is voor zover: 

  1. zij openstaat voor alle farmaceutische bedrijven;  
  2. zij wordt gedocumenteerd en de  gesloten overeenkomsten worden gedeeld met de Europese Commissie;  
  3. informatie niet rechtstreeks wordt gedeeld tussen de betrokken bedrijven, maar via Medicines for Europe of een door haar aangeduide derde;  
  4. de gedeelde informatie geaggregeerd is, en niet geïndividualiseerd;  
  5. de samenwerking beperkt is in tijd, nl. zolang het dreigende tekort, eventueel ook veroorzaakt door een tweede COVID-19 golf, is overwonnen.  


Rol van de overheid 

Wanneer de overheid bedrijven zou verplichten om samen te werken, is die samenwerking vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt toegelaten. Als de overheid samenwerking zou aanmoedigen en/of coördineren, is dit volgens de Europese Commissie een ‘relevante factor’ om die samenwerking mededingingsrechtelijk als niet problematisch te beschouwen.  


Opgelet met prijzen (en andere misbruiken) 

De Commissie geeft duidelijk aan dat samenwerking op het vlak van prijzen uit den boze is. De aan Medicines for Europe gerichte comfort letter waarschuwt uitdrukkelijk voor prijsverhogingen die niet kunnen worden gerechtvaardigd door eventuele verhogingen van de kosten. Samenwerking die strikt gezien niet noodzakelijk is, blijft zoals voorheen problematisch.  Excessieve prijzen en de beperking van de productie zijn uitdrukkelijk genoemde voorbeelden. 


Een blik over de grenzen 

Dat COVID-19 geen carte blanche is voor samenwerking tussen farmaceutische en medische bedrijven, blijkt uit het feit dat in het buitenland intussen al actie wordt ondernomen tegen bepaalde praktijken en samenwerkingsinitiatieven. De Britse Mededingingsautoriteit waarschuwt dat zij strikt zal toekijken op ondernemingen die ervan worden verdacht om misbruik te maken van de uitzonderlijke omstandigheden waarin wij ons bevinden door ongerechtvaardigde prijzen te vragen  of misleidende aanspraken te maken. De Nederlandse Mededingingsautoriteit wijst erop dat het mededingingsrecht aan concurrenten ‘veel ruimte’ laat om ook in deze uitzonderlijke tijden samen te werken, maar dat een aantal zaken, die in normale omstandigheden niet kunnen, nu ook niet kunnen, zoals prijsafspraken, misbruik van een machtspositie (die eventueel kan zijn ontstaan door de crisis) door woekerprijzen te vragen of concurrenten uit te sluiten.  De Griekse mededingingsautoriteit heeft verzoeken tot inlichtingen gestuurd naar verdelers, importeurs en producenten van medisch materiaal.


Verder lezen 

Voor meer gedetailleerde informatie, wordt u verwezen naar volgende documenten:  

___ 

Pieter Paepe, advocaat te Brussel 

ppa@astrealaw.be